（参考判例）平成 18 年 9 月 25 日知財高裁判決〔特許権侵害差止等請求控訴事件 〔椅子式マッサージ機事件〕〕
特許法 102 条 1 項ただし書の事情および同条 2 項の推定覆滅事由

　４　損害額について

　上記のとおり，控訴人各製品は，いずれも，本件特許権５を侵害するものと認められるので，以下，損害額について検討する。
　　4-1　特許法１０２条１項に基づく請求（主位的請求）について
　　　(1)　控訴人製品の販売台数について
　乙７４によれば，本件特許５が登録された平成１２年１０月２０日から平成１４年３月までの控訴人各製品の売上げは，控訴人製品１につき１８７６台（ＦＨＣ－３０６につき３３０台，ＦＨＣ－３１６につき１５４６台），控訴人製品２につき２万１７７１台（ＦＭＣ－１００につき１万８１７７台，ＦＭＣ－２００につき３５９４台），控訴人製品３（ＦＨＣ－３１７）につき３３８４台，控訴人製品４につき４万１９４８台（ＦＭＣ－１００Ｎにつき２万４１７８台，ＦＭＣ－２００Ｎにつき２８１６台，ＦＭＣ－３００につき１万４９５４台）の合計６万８９７９台であると認められる。
　　　(2)　被控訴人製品の単位数量当りの利益の額について
　被控訴人は，被控訴人製品の単位数量当りの利益の額は，原判決の認定した１万６６５０円とすべきと主張する。当裁判所も，被控訴人製品の単位数量当りの利益の額は１万６６５０円であると認定するところ，その理由は，原判決の「第３　争点に対する判断」「７　争点５（損害額及び補償金額）」「(1)　損害額（法１０２条１項）について」「ウ　原告製品についての単位数量当たりの利益の額」記載のとおりであるから，これを引用する。
　　　(3)　被控訴人の実施能力について
　甲３６によれば，被控訴人は，平成９年度に被控訴人製品を１０万台以上販売しており，平成１２，１３年度に控訴人製品の販売数量に相当する需要があれば，これに応じる能力は十分あったものと認められる。
　　　(4)　侵害行為がなければ権利者が販売することができた物について　控訴人は，乙７６などに依拠して，被控訴人製品は本件発明５の実施品ではないから特許法１０２条１項の適用はないなどと主張する。しかしながら，乙７６によれば，被控訴人製品３機種について，「太もも」空気袋と「脚」空気袋，「お尻」空気袋と「脚」空気袋が，それぞれ同時に膨脹するとの結果を得ているというのであり，その場合には，使用者の脚部を挟持した状態で座部用袋体は膨脹するものと考えられるのであるから，被控訴人製品は本件発明５の実施品ということができる。したがって，被控訴人製品が，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当することは明らかである。
　　　(5)　特許法１０２条１項ただし書に該当する事情について
　　　　ア　特許法１０２条１項ただし書は，「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者…が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。」と規定する。特許法１０２条１項本文は，民法７０９条に基づき逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規定であり，侵害者の譲渡した製品の数量に特許権者等がその侵害行為がなければ販売することができた製品の単位数量当たりの利益額を乗じた額を，特許権者等の実施能力の限度で損害額と推定することとした規定であると解すべきである。そして，同項ただし書は，侵害者が同項本文による推定を覆す事情を証明した場合には，その限度で損害額を減額することができることを規定したものであり，このような「販売することができないとする事情」としては，特許権者等が販売することができた物に固有な事情に限られず，市場における当該製品の競合品・代替品の存在，侵害者自身の営業努力，ブランド及び販売力，需要者の購買の動機付けとなるような侵害品の他の特徴（デザイン，機能等），侵害品の価格などの事情をも考慮することができるというべきである。
　　　　イ　後掲証拠によれば，損害額算定の基礎となる事情に関し，以下の事実を認めることができる（当事者間に争いのない事実も含む。）。
　(ｱ)　椅子式マッサージ市場の状況
　椅子式マッサージ機の市場は，平成１０，１１年ころには販売台数約４２万台，販売金額約５００億円であったが，平成１２年に入って低価格機種が登場したことにより，販売台数が増加に転じて約４５万台となり，平成１３年度には，販売台数にして約４６万台，売上高にして約５３０億円を超える市場となった。同年度における台数ベースの市場占有率は，松下電工が約２６％，控訴人が約１７％，フジ医療器（被控訴人製品を含む。）が約１３％であり，金額ベースの市場占有率は，松下電工が約３４％，控訴人が約２２％，フジ医療器（被控訴人製品を含む。）が約１７％であった。椅子式マッサージ機の市場は，その当時，①富裕層，中高年齢層などをターゲットとした高機能，高価格機種，②若年層などをターゲットとした低価格でコンパクトな機種に大別され，両者が棲み分けをしている状況にあった。（乙３５，５８～６２，８６）
　(ｲ)　被控訴人製品の販売及び売上高の推移
　被控訴人は，平成７年５月，脚部，座部，背中部等を空気袋（エアバッグ）によってマッサージする椅子式マッサージ機を販売し，それ以来，エアバッグによるマッサージを主とする椅子式マッサージ機を販売してきた（甲９，１０，３７の１～１０）。被控訴人にとって，椅子式マッサージ機は新たな市場分野であり，独自の販売ルートを有していなかったことから，その販売はフジ医療器にすべて委ね，フジ医療器を通じて行った。被控訴人製品の販売台数は，平成９年には１０万台を超えたが，その後は，平成１０年には約９万台，平成１１年には約７万台，本件特許５が登録された平成１２年には約３万台と減少し，平成１３年には約１万台にまで落ち込んだ（甲３６）。
　(ｳ)　被控訴人製品の内容及びそのパンフレットの記載
　被控訴人製品のうち，例えば，「ロイヤルチェア（ＭＣ－１３３）」については，そのパンフレット（甲３７の１，２）において，７種類のエアーバッグを用いて，背中，首，肩，背筋，尻，太もも，脚などの全身をマッサージすることが紹介され，脚部については，ふくらはぎを両側から包み込むように力強くサポートすること，尻部については臀部と股関節を押し上げるようなソフトな面刺激をすることなどが謳われているが，同パンフレットには，脚を挟持して座部を押し上げることによるストレッチ効果についての記載はない。
　また，「自悠席（ＡＭ－２２６）」についても，そのパンフレット（甲３７の４，５）には，「エアーの優しい刺激」や「疲れに合わせて選べる多彩なマッサージ」が強調され，脚部についてはふくらはぎが力強く包まれるような感覚，尻部については「ぐいと押し上げられるような体感」がアピールされているが，脚を挟持して座部を押し上げることによるストレッチ効果についての記載はない。
　その他の被控訴人製品のうち，平成１３年８月以降に発売したと考えられる製品のパンフレット（甲３７の９，１０）には，もみ玉とエアーの併用や，肩位置についてのオートセンサーの搭載などの紹介が見られるが，脚を挟持して座部を押し上げることによるストレッチ効果についての記載はない。
　(ｴ)　控訴人製品の販売及び売上高の推移
　控訴人は，平成１１年１月に控訴人製品１（ハイブリッドファミリーチェア）を販売し，平成１２年４月に控訴人製品２（ｉ．１（アイワン））を発売した。また，控訴人は，平成１２年１１月に控訴人製品１を同製品３に設計変更し，平成１３年５月に控訴人製品２を同製品４に設計変更した。この間の，控訴人の売上高（その大半を椅子式マッサージ機が占める。）は，平成１０年には年間約７０億円であったものが，平成１１年には約８４億円，平成１２年には約１２０億円，平成１３年には約１３９億円，平成１４年には約１６０億円へと伸びている（甲４７，４８，５５の１，２）。
　(ｵ)　控訴人製品の内容及びそのパンフレットの記載
　控訴人製品１は，背もたれ部，座部，フットレストを有し，背もたれ部の部分ではもみ玉によるマッサージを行い，座部及びフットレストの部分では空気袋によるマッサージを行うものである。同製品のパンフレット（甲１１）には，上半身の４つ玉もみによるマッサージと下半身のエアマッサージの組合せが製品の魅力としてアピールされており，下半身のマッサージについては，「ふとももとおしりは，掌で押すようなエアバッグによる圧刺激でストレッチ感覚を体感できます。ふくらはぎは両側，後ろからの３Ｄアクションでもみほぐし血行を促します。」と記載されている。
　控訴人製品２は，同製品１と同様の構造及びマッサージ方法を備えたものであるが，光センサーにより指圧ポイントを自動検索するという機能を備えた点に特徴がある。同製品２のパンフレット（甲１２）には，光センサーによる指圧ポイントを自動検索するという業界初の試みにより，体型に合わせた最適のマッサージを実現できることが強調されている。座部については，尻部の形状に合わせてエアバッグを配したこと，脚部については，６つのエアバッグによりエアマッサージを行うことがその魅力として記載されている。
　控訴人製品３は，同製品１と同様の構造及びマッサージ方法を備えたものである。そのパンフレット（「ハイブリッドファミリーチェア（ＦＨＣ－３１７(C)/(H)」，乙１１）には，４個のもみ玉，エア，バイブを使い分け，身体の部位ごとに効果的なマッサージを行う機能を有することが紹介され，脚部及び尻部については，部位に応じてマッサージし，ふくらはぎは３方向から包み込むようにもみほぐし，さらに新搭載のバイブレータで新感覚のマッサージを実現したと記載されている。
　控訴人製品４は，同製品１と同様の構造及びマッサージ方法を備えたものであり，同製品４と同様に光センサーによる指圧ポイントの自動検索機能が備えられている。同製品４のパンフレット（「ＦＡＭＩＬＹ　ＭＥＤＩＣＡＬ　ＣＨＡＩＲ　ｉ．１」，乙１２）には，控訴人製品２と同様に，光センサーによる指圧ポイントを自動検索することが謳われ，座部については尻部の形状に合わせてエアーバッグを２つにしたこと，脚部についてはエアバックと低反発ウレタンにより包み込むようにしっかりマッサージすることが記載されている。
　(ｶ)　控訴人製品についての紹介記事等
　控訴人製品１～４のうち，控訴人製品２は市場で第１位の市場占有率を占める人気商品となり，販売が好調であった（甲５１）。同製品は，「業界で初めて赤外線センサーにより，マッサージを行う」（２０００年３月２２日付け電波新聞，乙５８），「センサー機能に先鞭をつけた」（平成１３年１１月１７日付け日経流通新聞，乙６２），「センサーで利用者の肩の高さを測り，もみ玉の動く範囲を自動で調節する機能が人気を集めた。これまでにない機能，と新鮮に受け止められました。」（日経トレンディ２００２年５月号，乙６１）などと評され，指圧ポイント自動検索システムは控訴人製品の基本機能と認識されている（乙８６）。控訴人の同製品の紹介記事や広告においても，光センサーによる指圧ポイントの自動検索機能が強調されている（乙５８～６１）。
　また，控訴人製品２から設計変更された同製品４（ＦＭＣ－３００等）については，前記乙６２において「ＦＭＣ－３００では高級感のある合成皮革とヒーターを採用して快適さを向上させ，両商品（判決注：ＦＭＣ－１００とＦＭＣ－３００）で最高月７０００台を販売する同社最大のヒットシリーズとなった。」と評されている。
　(ｷ)　競合製品の状況
　松下電工は，平成１１年８月に「もみ＆エアー」を発売し，平成１３年８月に「モミモミ・リアルプロ」を発売した。「もみ＆エア」のパンフレット（乙６３の３）には，脚部の上下２つのエアーバッグが足首からふくらはぎの順に絞り上げるようにもみほぐすことが，「モミモミ・リアルプロ」のパンフレット（乙６３の１，２）には，脚部，尻部をエアーでマッサージすることやセンサー機能が搭載されていることが記載されている。
　また，フジ医療器は，平成１２年４月に「エアーソリューション」を発売し，平成１３年８月に「サイバーリラックス」を発売した。フジ医療器の「エアソリューション」のパンフレット（乙６７の２，３）には，エアーバッグによる脚部のマッサージともみ玉による背中や腰のマッサージが組み合わされていることが，「サイバーリラックス」のパンフレット（乙６７の５）には，「３Ｄポイントナビセンサー」が搭載されることにより使用者の体型を３次元で感知し，体型に合わせたマッサージを行うことが謳われている。
　前記平成１３年１１月１７日付け日経流通新聞の記事（乙６２）には，同月当時のマッサージ椅子の売れ筋商品として，「モミモミ・リアルプロ」，「サイバーリラックス」，控訴人製品４が上位１～３位に挙げられ，「センサー付き，市場席けん」「体の特徴を計測するセンサー付きという新機能が支持されている。」「相次ぐ各社のセンサー付き商品」などの記載がされている。
　　　　ウ　上記認定事実に基づいて，控訴人各製品の譲渡数量の全部又は一部を特許権者である被控訴人が販売することができないとする事情が認められるかどうかについて，検討する。
　(ｱ)　前記判示のとおり，本件特許１～５のうち，１～４については無効審決が確定し，本件では本件特許５の侵害だけが問題とされている。本件特許１は，空気袋を膨脹，収縮させてマッサージを行うことを作用効果とするものであり，本件特許３は脚載置部を回動させて脚部への押圧力を可変にするものであるところ，本件特許５は，これらの特許発明の部分的な改良発明というべきものであり，座部用袋体及び脚用袋体への空気の供給のタイミングを工夫することにより，脚部を固定した状態で座部を押し上げ，腿部及び尻部の筋肉をストレッチないしマッサージしようとするものである。
　被控訴人は，本件発明５が本件発明１，３を部分的に改良した発明であることは認めつつも，本件特許１，３が無効になった以上，現時点での本件発明５の位置付けは変わっており，その特徴は，脚用袋体と座部用袋体の膨張のタイミングの工夫のほかに，①脚部の両側に設けられた脚用袋体によるふくらはぎに対する有効なマッサージ作用，②座部，椅子本体，脚載置部，圧搾空気供給手段，分配手段，入力手段，制御手段等の全体的構成を備えた点にあると主張する。
　しかしながら，上記①は，本件発明１に係る特徴であり，本件発明５の明細書にはそのようなマッサージ効果についての記載がない上，本件特許１については無効審決が確定し，何人もその構成を使用することができるのであるから，上記①の点が本件発明５の特徴であるということはできない。また，上記②についても，確かに本件発明５は，座部，背もたれ部，脚載置部などを備えた椅子式マッサージ機自体についての発明ではあるが，このようなマッサージ椅子の基本的な構成は周知であり，この点に本件発明５の本質的な特徴があるとはいえない。
　このように，本件発明５の本質的な特徴は，座部用袋体及び脚用袋体に空気を同期して供給することにより，膨脹した脚用袋体によって脚部をその両側から挟持された状態で，座部用袋体が膨脹して身体を上方に押し上げるようにする点にあり，特許法１０２条１項ただし書に該当する事情の有無についての判断は，このような本件発明５の本質に即してなされるべきである。
　(ｲ)　本件発明５は，座部と脚部の空気袋を組み合わせて膨脹させることにより，初めてその作用効果を奏するものであるところ，前記判示のとおり（１(1)イ），控訴人各製品において，本件発明５に係る上記作用効果を奏するのは，下半身に関する一定の動作モードを選択した場合のみである。例えば，控訴人製品１において，本件発明５の効果が発現するのは，下半身用操作盤・リモコンによって，「下半身コースＩ～III」「脚モードI～III」「座モードI～III」のうち「下半身コースII」を選択した場合であり（原判決別紙被告製品１説明書⑨⑩参照），このような動作モードは，肩，背，腰，脚の基本的な叩き揉みと異なり，使用者がそれほど頻繁に利用するものとはいえない。
　また，消費者が椅子式マッサージ機を購入する動機は様々であり，当該消費者がマッサージを求める身体の部位にも個人差があると考えられるが，消費者は，椅子式マッサージ機を購入する際に，その健康効果に着目するとともに，人間の手で押したり，揉んだり，叩いたりする場合に近い感覚（揉み心地のよさ）を求めるのが一般である。本件発明５に係る作用は，脚部から尻部にかけての筋肉が引き伸ばされることによるストレッチ又はマッサージ効果であるが，この効果は，指圧を主とする椅子式マッサージ機の作用としては，付随的な効果といわざるを得ず，座部袋体が膨脹することにより筋肉が引き伸ばされる程度も，例えば，床上でストレッチ体操をする場合などと比較すれば小さいことも明らかである。
　このように，本件発明５に係る作用効果は，椅子式マッサージの作用としては付随的であり，その効果も限られたものであることや，同作用効果が発現するのは，多様な動作モードの一部を選択した場合に限られることに照らすと，消費者が控訴人各製品を購入するに当たり，本件発明５に係る作用効果がその動機付けとなることはあってもごくわずかであるといわざるを得ない。
　(ｳ)　本件発明５の係るストレッチ又はマッサージ効果は，控訴人製品及び被控訴人製品のパンフレットにも記載されていない。
　控訴人各製品のパンフレットのうち，控訴人製品１及び３のパンフレットにおいて強調されているのは，上半身をもみ玉とローラーでマッサージし，下半身をエアバッグでマッサージすることであり，控訴人製品２及び４のパンフレットにおいて強調されているのは，光センサーにより指圧ポイントを自動検索する機能を備えたことである。わずかに，控訴人製品１のパンフレットには「ふとももとおしりは，掌で押すようなエアバッグによる圧刺激でストレッチ感覚を体感できます。」との記載が存在するが，その他の控訴人製品のパンフレットには，本件発明５に係るストレッチ又はマッサージ作用についての記載はない。
　また，被控訴人各製品のパンフレットにも，ふくらはぎを両側から包み込むようにマッサージすることや，尻部を押し上げるようにマッサージすることは紹介されているものの，脚部と尻部のエアーバッグの膨脹を同期させてストレッチ効果を奏することへの言及はなされていない。
　このように，本件発明５に係るストレッチあるいはマッサージ効果は，控訴人製品及び被控訴人製品のいずれのパンフレットにおいても，消費者にアピールすべき特徴としては掲げられておらず，この点からも，消費者が控訴人製品又は被控訴人製品を購入する際に，本件発明５が重要な動機付けになったとは考えられない。
　(ｴ)　椅子式マッサージ機市場の状況については，前記認定のとおり，平成１３年度の台数ベースの市場占有率は，概ね，松下電工が２６％，控訴人が１７％，フジ医療器（被控訴人製品を含む。）が１３％であると認められるところ，椅子式マッサージ機の市場における販売台数の状況と被控訴人製品の販売台数を比較すると，被控訴人製品の実質的な市場占有率は，本件特許５が設定登録された平成１２年には台数ベースで６～７％程度であり，平成１３年にはさらにその割合が低下しているものと推認される。
　松下電工及びフジ医療器の上記製品は，いずれも実勢価格が２０万円以上（乙６２）で多機能・高価格を特徴とする椅子式マッサージ機であり，上半身のもみ玉によるマッサージと下半身のエアーバッグによるマッサージを併用し，脚部も含め機能の多彩な組合せを備えたものであるから，被控訴人製品と競合する製品ということができる松下電工のモミモ。「ミ・リアルプロ」やフジ医療器の「サイバーリラックス」が売れ筋商品として消費者の人気が高かったことは，前記認定のとおりであり，その構成や機能に照らすと，代替性という意味では，エアーバッグによるマッサージを中心とする被控訴人製品よりも高かったというべきである。
　このように，本件特許５の設定登録時点において，被控訴人製品の帰属する市場において，エアーバッグによるマッサージを特徴とする被控訴人製品が有する市場占有率は低落傾向にあり，市場には有力な競合製品が存在したものということができる。
　(ｵ)　前記認定事実によれば，平成１０年から平成１２年にかけての時期には，もみ玉による上半身のマッサージとエアーバッグによる下半身のマッサージを組み合わせたものが製品の主流であり，マッサージする部位に応じてマッサージ方法を使い分けることが消費者に重視されていたものと考えられる。
　ところが，平成１２年４月に光センサーによる指圧ポイントの自動検索機能を業界で初めて備えた控訴人製品２が発売され，消費者の人気を博すると，その後に発売された「サイバーリラックス」（平成１３年８月発売），「モミモミ・リアルプロ」（同月発売）のパンフレットの記載や前記新聞記事（乙６２）からもうかがわれるように，センサー機能を備え，使用者の体型の差に応じてマッサージを行う機能が消費者に重視されるようになったものと認められる。
　このような高価格・高機能の椅子式マッサージ機の市場の動向によれば，本件特許５が設定登録された平成１２年１０月当時は，もみ玉とエアーバッグを併用することを前提としつつ，使用者の体型差に合わせたマッサージをできるような機能が重視されるようになった時期であるということができる。
　そうすると，消費者が控訴人製品１，３を購入する上で重視したのは，マッサージ部位に応じてもみ玉とエアーバッグを使い分けるという機能であり，控訴人製品２，４を購入する上で主として重視したのは，使用者の体型に応じたマッサージを可能にするための指圧ポイントの自動検索機能にあったと認められる。
　以上によれば，控訴人各製品は，いずれも本件発明５の構成とは異なる特徴的な構成を有するものであり，消費者が同製品を購入する際の重要な動機付けとなったのは，同製品が備えるこれらの特徴的な機能，構成であったものというべきである。
　(ｶ)　被控訴人は，被控訴人製品の販売額が激減したのは，控訴人が本件特許を侵害したからであると主張する。
　しかしながら，前記判示のとおり，控訴人の売上高が伸びたのは，控訴人製品１がもみ玉による上半身マッサージとエアーバッグによる下半身マッサージを取り入れ，さらに控訴人製品２がセンサーによるツボの自動検索機能を備えるなど，消費者のニーズに対応する製品を発売してきたからであると考えられる。
　他方，被控訴人製品の売上高が減少したのは，被控訴人が，エアーバッグともみ玉の併用が市場の主流になる中でエアーバッグによる椅子式マッサージ機を中心とした販売を維持しており（甲３７の１～１０），とりわけ平成１２年以降は，消費者の関心を引くような新機能を搭載した機種を販売することができなかったことや，被控訴人が独自の販売網を持たず，被控訴人製品の販売をすべて委ねていたフジ医療器が被控訴人製品と競合する独自の製品（「エアーソリューション」「サイバーリラックス」）を相次いで販売し，その売上げが伸びたことなどが主たる原因であったと考えざるを得ない。
　そうすると，被控訴人製品の販売額減少の主たる原因が本件特許権５の侵害にあるということはできないのであって，むしろ本件被控訴人の市場競争力や製品販売力が限定的であったことを，特許法１０２条１項ただし書にいう「販売することができない事情」として考慮すべきである。
　(ｷ)　以上のとおり，本件発明５の本質的な特徴は，座部用袋体及び脚用袋体の膨脹のタイミングを工夫することによるストレッチ又はマッサージ効果にあるところ，本件では，①本件発明５の機能は，控訴人各製品の一部の動作モードを選択した場合に初めて発現するものであること，②本件発明５に係る作用効果は，椅子式マッサージの作用としては付随的であり，その効果も限られたものであること，③控訴人製品のパンフレットや被控訴人製品のパンフレットにおいても，本件発明５に係る作用は，ほとんど紹介されていないこと，④本件特許５の設定登録当時，被控訴人の市場占有率は数％にすぎず，椅子式マッサージ機の市場には有力な競業者が存在したこと，⑤控訴人製品は，もみ玉によるマッサージとエアバッグによるマッサージを併用する機能や，光センサーによりツボを自動検索する機能など，本件発明５とは異なる特徴的な機能を備えており，これらの機能を重視して消費者は控訴人製品を選択したと考えられること，⑥被控訴人製品はエアーバッグによるマッサージ方式であり，その市場競争力は必ずしも強いものではなく，被控訴人の製品販売力も限定的であったなどの事情が認められる。
　これらの事情を総合考慮すれば，控訴人各製品の譲渡数量のうち，被控訴人が販売することができなかったと認められる数量を控除した数量は，いずれの控訴人製品についても，上記譲渡数量の１％と認めるのが相当である。
　　　(6)　損害額
　　　　ア　控訴人製品１，２（平成１２年１０月２０日～平成１３年３月５日）
　　　　　　譲渡数量　１万７５９８台
　　　　　　販売し得た数量（１％）　１７６台
　　　　　　単位数量当りの利益の額　１万６６５０円
　　　　　　金額　２９３万０４００円
　　　　イ　控訴人製品１～４（平成１３年３月６日～平成１４年３月３１日）
　　　　　　譲渡数量　５万１３８１台
　　　　　　販売し得た数量（１％）　５１４台
　　　　　　単位数量当りの利益の額　１万６６５０円
　　　　　　金額　８５５万８１００円
　　　　ウ　合計　１１４８万８５００円
　　4-2　特許法１０２条３項に基づく主張
　　　(1)　被控訴人は，予備的に，特許法１０２条３項の実施料相当額（製品当たり５％）を損害として主張するが，前記のとおり，本件発明５は，椅子式マッサージ機の一部の動作モードが選択された場合に初めてその作用が発現し，効果自体も付随的なものにとどまることや，本件発明５の機能を備えていないとしても，脚部や尻部のマッサージ自体は行うことができ，控訴人製品の販売への影響は少ないと考えられること，さらには前記判示の事情を総合すると，実施料相当額が特許法１０２条１項に基づいて認められる上記損害額を超えると認めることはできない。
　　　(2)　被控訴人は，仮に，競合品の存在を考慮して特許法１０２条１項ただし書を適用したとしても，被控訴人によって販売できないとされた分（９９％）については，特許法１０２条３項の実施料相当額として販売額の５％が損害として認められるべきであると主張する。
　しかしながら，特許法１０２条１項は，特許侵害に当たる実施行為がなかったことを前提に逸失利益を算定するのに対し，特許法１０２条３項は当該特許発明の実施に対し受けるべき実施料相当額を損害とするものであるから，それぞれが前提を異にする別個の損害算定方法というべきであり，また，特許権者によって販売できないとされた分についてまで，実施料相当額を請求し得ると解すると，特許権者が侵害行為に対する損害賠償として本来請求しうる逸失利益の範囲を超えて，損害の填補を受けることを容認することになるが，このように特許権者の逸失利益を超えた損害の填補を認めるべき合理的な理由は見出し難い。
　したがって，被控訴人の主張は採用できない。
　　4-3　その他の主張について
　なお，被控訴人は，特許法１０２条２項に基づく予備的主張を行っているが，同条１項に基づいて認定した損害額を超えると認めるに足る証拠はない。また，差止請求については，控訴人製品３，４についての差止めの必要はなお失われていないと認められる。