（原審）東京地裁平成 26 年 11 月 28 日判決〔なめこの品種に関する育成者権侵害差止等請求事件〕

第２　事案の概要

　１　本件は，「なめこ」の品種について後記２(2)の品種登録（以下「本件品種登録」といい，同登録を受けた品種を「本件登録品種」と，同品種に係る育成者権を「本件育成者権」という。）を受けている原告が，被告組合及び被告会社（以下，両者を併せて，単に「被告ら」という。）は，原告の許諾の範囲を超えて（被告組合）又は原告の許諾なく（被告会社），本件登録品種又はこれと重要な形質に係る特性（以下，単に「特性」ということがある。）により明確に区別されないなめこの種苗（菌床の形態のものを含む。以下，同じ。）の生産等をすることにより本件育成者権を侵害してきたものであり，今後もそのおそれがある旨主張して，(1)被告組合に対し，①種苗法３３条１項に基づく種苗の生産等の差止め，②同条２項に基づく種苗の廃棄，③同法４４条に基づく信用回復の措置としての謝罪広告，並びに④不法行為（育成者権の侵害）に基づく損害賠償金２０３７万０８４８円（被告組合の平成１３年８月から平成２１年８月までの間の種苗の違法な生産等による損害１８２３万２７０４円，調査費用６３万８１４４円，弁護士費用１５０万円の合計）及びこれに対する平成２２年３月２５日（第１事件に係る訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた第１事件と，(2)被告会社に対し，①種苗法３３条１項に基づく種苗の生産等の差止め，②同条２項に基づく種苗の廃棄，③同法４４条に基づく信用回復の措置としての謝罪広告，並びに④不法行為（育成者権の侵害）に基づく損害賠償金３０１万６０００円（被告会社の平成１９年８月から平成２１年８月までの間の種苗の違法な生産等による損害２０１万６０００円，弁護士費用１００万円の合計）及びこれに対する平成２５年８月２４日（第２事件に係る訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた第２事件とが，併合して審理された事案である（なお，原告は，被告らが共同して種苗の違法な生産等をしたとして，共同不法行為を主張しているものの，損害額の算定に際しては，被告らの生産数を合計した上，これらを被告組合の生産数と被告会社の生産数に分けて，別個に損害を主張し，弁護士費用も別個に主張しており〔調査費用については専ら被告組合との関係で主張している。〕，損害賠償金及び遅延損害金について，被告らの連帯支払を求めるものではない。）。
　被告らは，①被告らが違法に生産等しているとされる種苗は，本件登録品種又はこれと特性により明確に区別されない品種に係る種苗ではない，②本件品種登録に取消事由が存在することが明らかであること，その他の事情に照らし，原告の本件各請求は，信義則違反又は権利濫用として許されないなどと主張して，争った（なお，被告らは，平成２６年９月２４日の第２７回弁論準備手続期日において同月１０日付け準備書面(13)を陳述することにより，第１事件と第２事件の併合前に各事件でされた相被告の主張を必要な範囲で相互に援用したものと解される。）。
　２　前提事実等（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。なお，書証〔枝番のあるものを含む。〕のうち，甲１，２，３〔写し〕，４ないし１８，乙１ないし３９は，第２事件の併合前に第１事件で取り調べられたものであり，甲３〔原本〕，１９ないし２９，乙４０ないし４６は，第１事件に第２事件が併合された後に取り調べられたものであって，第１事件に併合される前に第２事件で取り調べられた書証はない。）
　　(1)　当事者等
　　　ア　原告は，昭和３３年８月１８日に設立された株式会社であって（平成１０年７月６日変更前の商号は，「東北椎茸株式会社」である。），「食用きのこ類の種菌製造販売並びに栽培指導」，「食用きのこ類の生産資材並びに関連機器の売買」等を目的としている（甲１）。
　　　イ　被告組合は，なめこの栽培協定，共同作業，機械施設の共同利用等を行うことにより，生産技術及び経営の改善を図り，組合員相互の利益を増進させることを目的とし，組合長をその代表として，平成３年１０月１日に設立された組合であって，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しており（弁論の全趣旨），民事訴訟法２９条にいう「法人でない社団」に該当する。
　　　ウ　被告会社は，昭和５８年５月１７日，会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成１７年法律第８７号。以下「整備法」という。）１条３号の規定による廃止前の有限会社法（昭和１３年法律第７４号。）の規定による有限会社として設立され，整備法２条１項の規定により，会社法（平成１７年法律第８６号）の規定による株式会社（特例有限会社）として存続するものとされた会社であって，「茸類の栽培及び販売」等を目的としている（甲２９，乙１）。
　　(2)　本件品種登録
　原告は，次のとおり，本件登録品種につき品種登録（本件品種登録）を受けており，同品種に係る育成者権（本件育成者権）を有している（甲２，乙２１，３１の１・２）。
　品種登録の番号　　　　第９６３７号
　登録年月日　　　　　　平成１３年１１月２２日
　公示年月日　　　　　　平成１３年１１月２２日
　　　　　　　　　　　　農林水産省告示第１５７７号
　出願番号　　　　　　　第１０４１６号
　出願年月日　　　　　　平成９年１２月２４日
　出願公表年月日　　　　平成１１年３月１８日
　農林水産植物の種類　　なめこ
　登録品種の名称　　　　ＫＸ－Ｎ００６号
　　　　　　　　　　　　（なお，出願時の名称は，「東北Ｎ００６号（とうほくえぬれいれいろくごう）」である。）
　　(3)　本件登録品種の重要な形質に係る特性
　本件登録品種に係る品種登録原簿の「登録品種の植物体の特性記録部」（以下「本件特性表」という。）は，別紙１のとおりである（甲２，乙３１の２）。
　　(4)　きのこの特性等について
　以下に引用する文献等の記載には，「椎茸」を念頭に置いたものがあるが，特に断らない限り，本件登録品種の属する農林水産物の種類である「なめこ」にも当てはまるものと考えられる。
　　　ア　きのこのライフサイクル
　きのこのライフサイクルは，原告のウェブサイトに掲載された次の図に示されるように，「生殖生長世代」と「栄養生長世代」とからなるところ，「生殖生長世代」は，「担子菌」から「核融合」，「減数分裂１回目」，「減数分裂２回目」，「胞子形成」，「成熟子実体」に至るサイクルであり，「栄養生長世代」は，「胞子」から「胞子発芽」，「１次菌糸」，「接合：交配」，「クランプ形成」，「２次菌糸」，「菌糸集合体」，「原基形成」，「子実体」に至るサイクルである（乙２７の１）。
　ここで，「菌糸」とは，「菌類のからだをつくっている糸状の細胞」をいう（乙２７の３）。
　「クランプ結合」とは，「一部の担子菌類の二次菌糸（二核性）で見られる特種な核分裂とそれに伴う細胞分裂」をいう（乙２７の９）ことから，上述した「栄養生長世代」における「クランプ形成」とは，クランプ結合が形成されることを意味するものと解される。
　「子実体」とは，「胞子をつくるための器官，菌糸の集合体」をいう（乙２７の３）。
（図面省略）
　　　イ　きのこの栽培等に関する用語の説明
　(ア)　「菌株」とは，「微生物の単一種が一定量まとまって生育している状態」をいい（乙２７の２），「菌叢」の「叢」は，「群がること。また，そのもの。むれ。」をいう（乙２７の４）ことから，「菌叢」とは，菌が群がっている状況を意味するものと解される。「菌さん（菌傘）」とは，「菌（きのこ）の上部の拡がって，傘状になった所」を指すところ（乙２７の４），きのこには，菌さんの表面に「りん皮（鱗皮）」という鱗状をした皮を持つものもある（乙１７の１・２，弁論の全趣旨）。
　(イ)　「対峙培養」とは，「２種類の菌を対峙して接種し培養すること」をいう（乙２７の３）。
　「対峙培養試験」（「菌糸性状試験」ともいう。）とは，菌株の培養片をシャーレ内の寒天培地上で行い，寒天培地表面の２種類の菌糸が拡大する状態を観察することにより，品種の異同を識別する試験であり，簡易な系統識別法（品種識別法）である。一般に，２種類の菌糸の品種が異なる場合には，両菌糸の間に明確に帯線が形成されたり，反発し合う状態が観察されたりする（対峙培養試験の結果は，「帯線形成＋」，「嫌触反応＋」などと表示される。）ことから，帯線等が明確に形成されない状態が観察されたときは，同一品種か，類似した品種と考えられる（「反応なし－」などと表示される。）（乙３０，弁論の全趣旨）。
　もっとも，なめこは，明確な帯線を形成し難い生理特性を有しており，特に遺伝的に近い関係にある品種においては，その傾向が顕著であることから，本件では，当事者双方とも，品種の異同判定を対峙培養試験のみで行うことは，困難であるとしている（原告の平成２３年１月２１日付け準備書面(4)２頁，被告組合の平成２５年２月５日付け被告準備書面(6)１７頁）。
　なお，「寒天培地」とは，「培養液に１ないし３パ－セントの寒天を加え固化させた培養基」であり，「寒天は微生物によりほとんど分解されないので，細胞やカビの培養，花粉の発芽，細胞や組織培養に広く用いられる」。「寒天培養基」ともいう（乙２７の８）。
　　(5)　なめこ栽培の問題点
　以下に引用する論文（竹原太賀司「試験場だよりナメコ栽培特性の安定化をめざした新品種の育成」〔次の図を含む。〕，乙２７の６）に示されるように，なめこは，一核菌糸（前記(4)アの「栄養生長世代」における「１次菌糸」に相当すると解される。）の接合（交配）により二核菌糸（前記(4)アの「栄養生長世代」における「２次菌糸」に相当すると解される。）を形成した後，正常な子実体を形成するのであるが，「脱二核化」と呼ばれる「二核菌糸が一核菌糸に戻る」現象が発生することがあり，この現象は，なめこ栽培の問題点として指摘されている。
　「ナメコ空調施設栽培に用いられる極早生系統は，子実体収量等栽培特性が不安定であるという欠点があり，従来から菌株の劣化，退化現象との関連が知られていました。この現象は，二核菌糸（きのこ栽培に用いる倍数体菌糸）が一核菌糸（胞子から発芽した直後の半数体に相当するきのこを作らない菌糸）に戻ってしまう脱二核化現象・・・と，ナメコでは脱二核化して生じた一核菌糸の菌糸伸長速度が二核菌糸よりも速いので，一核菌糸が培地に蔓延しやすいことに起因することが明らかとなっています。」「ナメコ菌糸に特徴的な脱二核化は，栽培特性に悪影響を与えると同時に，菌株の特性の維持をも極めて困難にしています。このため，せっかく選抜した優良系統も，シイタケなどに比べるとその寿命は極めて短くなっているのが実状です。」
（図面省略）
　なお，「空調栽培」とは，「空気，特に温度湿度を調節して栽培する方法」をいい（乙２７の３），なめこの栽培方法としても用いられている（弁論の全趣旨）。
　　(6)　原告と被告組合との間の本件許諾契約
　原告と被告組合は，平成１０年６月１０日，本件登録品種について，要旨，次の内容で増殖許諾契約（以下「本件許諾契約」といい，同契約に関して原告と被告組合との間で取り交わされた同日付け契約書を「本件許諾契約書」という。なお，次の①ないし⑥では，本判決で定義した略語で一部を置換したほかは，本件許諾契約書の表現を用いた。）を締結した(甲３)。
　記
　　①　本件登録品種の種菌を被告組合は母菌として増殖使用するが，その増殖は１回限りとする（本件許諾契約書２項）。
　　②　種菌の供給は原則として，注文生産とし，使用の６０日前に被告組合は原告に発注する。この販売の条件は，月毎に１ケース（１５００ｃｃ１０本）以上をロットとし契約売買とする（月毎予め発送日を決め自動的に定期納品する。）（同３項）。
　　③　被告組合が増殖する場合，原則として８５０ｃｃの種菌瓶を使用するが，培養は１６～１８℃で６０日経過したものを使用する。増殖倍率は１種菌につき１００倍とみなす（同４項）。
　　④　原告の認めない本件登録品種の種菌の転売・転用は行わないものとする（同５項）。
　　⑤　本件許諾契約に違反する行為が認められたときは，契約を解除し，原告は被告組合に対する種菌供給を停止する（同８項）。
　　⑥　本件許諾契約の有効期間は契約後１ヶ年とし，契約満了日１ヶ月前までに双方から何ら意思表示のなき場合は，更に１ヶ年有効とする（同１０項）。
　　(7)　本件鑑定嘱託
　　　ア　裁判所は，平成２３年１０月３１日，同年８月３日付け鑑定申立書（以下「本件鑑定申立書」という。）に基づく同月４日申出に係る鑑定の嘱託を採用し，同年１１月１日，別紙４「鑑定嘱託事項」について，財団法人福島県きのこ振興センター（以下「きのこ振興センター」という。）に鑑定の嘱託（以下「本件鑑定嘱託」という。）をした。
　なお，きのこ振興センターは，平成２４年３月３０日付けの社団法人福島県緑化推進委員会及び社団法人福島県林業協会との合併により解散し，存続した法人の名称が「社団法人福島県森林・林業・緑化協会」（以下「森林・林業・緑化協会」という。）に変更された。森林・林業・緑化協会は，同年８月４日，「鑑定書」を，同年１０月２３日，「訂正書」及び「鑑定書データ」（以下，これらと上記「鑑定書」を併せて，「本件鑑定書」といい，本件鑑定嘱託に基づいて嘱託先が行った各種試験を「本件試験」という。）を裁判所に提出した。
　また，本件鑑定嘱託は，別紙４「鑑定嘱託事項」添付の別紙「特性審査基準」及び同基準の「なめこ『特性表』記載上の注意」（これらは，本件鑑定申立書添付の別紙１，２と同じものであるが，被告組合は，本件鑑定嘱託が採用される際，この点を含め，特段の意見を述べなかった。）記載の方法に基づいて判定することとされているが，同審査基準は，本件登録品種の登録時の審査基準（以下「登録時審査基準」という。甲２１）ではなく，全国食用きのこ種菌協会が平成１４年３月に取りまとめた「平成１３年度種苗特性分類調査報告書」に添付された審査基準（以下「新審査基準」という。甲１７）である。
　　　イ　本件鑑定嘱託は，上記アのとおり，平成２３年１１月１日にされたものであるが，本件鑑定書では，本件試験の実施期間を同年７月６日から平成２４年７月２４日としている。また，本件試験に供された供試菌株は，次の３種（Ｋ１，Ｋ２，Ｇ）の栽培株（以下，それぞれ「Ｋ１株」，「Ｋ２株」「Ｇ株」という。）であり，このうち，Ｋ１株については，子実体が発生しなかったとされている（鑑定嘱託の結果）。なお，Ｇ株は，原告代表者が，平成２３年７月４日，独立行政法人種苗管理センター（以下「種苗管理センター」という。）の職員の立会いの下で，ジョイスーパーセンター愛子店（仙台市青葉区栗生７－１３－１）において購入し（なお，そのビニール製包装袋の上部には，赤色の文字で「宮城県産」，「めんこい」，緑色の文字で「なめこ」と，下部には，白色の文字で「（有）つきだて茸センター」と印刷されていた。），種苗管理センターの職員が封印ラベルで封印した後，原告代表者がきのこ振興センターに送付したなめこの子実体から抽出された培養菌である（甲１３）。
　「①　Ｋ１：原告が原告種菌（ＫＸ－Ｎ００６号）の品種登録時に独立行政法人種苗管理センターに寄託した種菌（平成２３年１１月２８日分譲受領）」
　「②　Ｋ２：原告が原告の保有する原告種菌（平成２３年１１月９日入手Ｌｏｔ．００--０７-２６２３４---０１３３）」
　「③　Ｇ：原告が独立行政法人種苗管理センター（２３種管第３９９号〔記録書整理番号第２８号〕に寄託した被告製品（商品名・めんこいなめこ））から抽出した種菌（平成２３年７月６日入手）」
　　(8)　品種類似性試験
　　　ア　適正な品種登録の実施及び優良な種苗の流通の確保を図るための種苗の管理に関する総合的機関である種苗管理センター作成の業務方法書（認可平成１３年４月２日，最終変更認可平成２３年１２月７日。以下「業務方法書」という。）において，品種の類似性に関する試験（以下「品種類似性試験」という。）については，次のとおり定められている（乙４６）。
　「第６９条の４　センター（種苗管理センター）は，育成者権者等からの依頼に基づき，育成者権を侵害した種苗等を判定するための品種の類似性に関する試験（以下「品種類似性試験」という。）を行うものとする。
　２　品種類似性試験を依頼しようとする者（以下「試験依頼者」という。）は，センターに試験依頼書を提出して依頼を行うものとする。
　３　品種類似性試験は，次に掲げる事項のうち試験依頼者の依頼する事項について行うものとする。
　　(1)　登録品種及び出願品種（以下「登録品種等」という。）と当該登録品種等に係る育成者権の侵害が疑われる品種との特性比較
　　(2)　登録品種等と当該登録品種等に係る育成者権の侵害が疑われる品種との比較栽培
　　(3)　登録品種等と当該登録品種等に係る育成者権の侵害が疑われる品種とのＤＮＡ分析」
　　　イ　業務方法書６９条の４の品種類似性試験等については，種苗管理センター作成の「独立行政法人種苗管理センター育成者権侵害対策実施細則」（１８種管第５１号平成１８年４月３日，最終改正平成２５年９月１８日付け２５種管第６８３号。以下「育成者権侵害対策細則」という。乙４０）において，次のとおり定められている。
　「第２　業務方法書第６９条の４第３項(1)の特性比較とは，品種類似性試験を依頼しようとする者（以下「試験依頼者」という。）から独立行政法人種苗管理センターに提出された植物体同士を目視及び計測により比較し，必要な項目について種類別審査基準を用いて特性を調査する試験をいう。なお，植物体の形質は栽培環境により変動するため，特性比較の結果区別性が認められたことをもって，比較した植物体同士が同一の品種でないとするものではなく，このことを確認するためには次項の比較栽培の実施が必要であることを，センターはあらかじめ試験依頼者に説明するものとする。
　２　業務方法書第６９条の４第３項(2)の比較栽培とは，試験依頼者から提出された種苗又は提出された植物体から生産された種苗を業務方法書第４条の品種登録に係る栽培試験と同一の方法で栽培し，必要な項目について種類別審査基準を用いて特性を調査する試験をいう。なお，提出された植物体から種苗を生産する場合においては，成功しないことがあることをセンターはあらかじめ試験依頼者に説明するものとする。
　３　業務方法書第６９条の４第３項(3)のＤＮＡ分析とは，試験依頼者から提出された植物体又は一部組織からＤＮＡを抽出し，妥当性が確認されたＤＮＡ品種識別技術を用いて塩基配列を比較する試験をいう。」
　３　争点
　　(1)　本件育成者権侵害の有無（争点１）
　　(2)　本件各請求は信義則違反又は権利濫用として許されないか（争点２）
　　(3)　侵害行為の差止等請求及び謝罪広告の可否（争点３）
　　(4)　損害賠償請求の可否及びその額（争点４）